資料圖，兩名外商正在助理的協(xié)助下辦理業(yè)務(wù)。中新社發(fā) 劉佩琦 攝

立法回應(yīng)外國(guó)投資者最關(guān)心的問(wèn)題

作為中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)政法大學(xué)商法研究中心主任趙旭東曾參與《外商投資法》草案的座談?dòng)懻摵驼髑笠庖?jiàn)過(guò)程。

在他看來(lái)，《外商投資法》適應(yīng)了目前中國(guó)對(duì)外開(kāi)放的最新需求，解決了現(xiàn)階段最突出的法律問(wèn)題。

立法定位和法律分工是內(nèi)容簡(jiǎn)要的主要原因

中國(guó)新聞周刊：2015年，商務(wù)部曾起草過(guò)《外國(guó)投資法》，文本大約18000字，然而最新審議的《外商投資法》字?jǐn)?shù)上縮減至3000多字。如何理解這些變化?

趙旭東：這與立法本身的定位和相應(yīng)的法律分工有著直接的關(guān)系。因?yàn)楝F(xiàn)在的《外商投資法》定位是非常明確的，就是促進(jìn)法、保護(hù)法和管理法，這是這部法律十分明確的定位。

與原來(lái)的“外國(guó)投資法草案”相比，現(xiàn)在《外商投資法》總體來(lái)說(shuō)內(nèi)容比較簡(jiǎn)要，條款不僅少而且也不像有些法律規(guī)定得那么詳細(xì)，很多問(wèn)題都是作原則性和一般性的規(guī)定，沒(méi)有涉及更多細(xì)致的內(nèi)容。只是基于對(duì)該法的性質(zhì)定位對(duì)相關(guān)的內(nèi)容作了規(guī)定，與該法性質(zhì)關(guān)聯(lián)不大的內(nèi)容，都由其他相關(guān)法律來(lái)調(diào)整，《外商投資法》就不再規(guī)定。

比如，涉及公司法的問(wèn)題，或者涉及勞動(dòng)法、稅法等其他相關(guān)法律規(guī)定的問(wèn)題，在其他法律當(dāng)中本來(lái)就有規(guī)定，或者應(yīng)當(dāng)由其他法律來(lái)規(guī)定，《外商投資法》就不再涉及，這是它內(nèi)容縮減最主要的原因。

中國(guó)新聞周刊：從法律的名稱上，《外商投資法》將“外資三法”中“企業(yè)”兩個(gè)字去掉，并且將之前草案中“外國(guó)”改為“外商”，出于什么樣的考慮?

趙旭東：這更多是從法律技術(shù)上考慮，使之變得更為嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確。到中國(guó)進(jìn)行投資的主體不是國(guó)外政府組織，而是國(guó)外的商業(yè)組織作為投資主體。法律要解決是商業(yè)組織的投資活動(dòng)、投資行為，所以使用《外商投資法》這種表述更為準(zhǔn)確。

原來(lái)的“外資三法”也稱為“外商投資企業(yè)法”，使用《外商投資法》也可以與其保持比較合理的銜接。

此外，《外商投資法》去掉了“企業(yè)”兩個(gè)字是非常重要的立法性質(zhì)的變化。因?yàn)樽鳛?ldquo;外商投資企業(yè)法”，它的基本性質(zhì)是企業(yè)法立法，在法律上屬于組織法，解決的是與組織相關(guān)的法律問(wèn)題，包括企業(yè)的設(shè)立、宗旨、組織結(jié)構(gòu)、管理、解散、合并等，涉及一整套企業(yè)從生到死、從產(chǎn)生到消滅整個(gè)過(guò)程法律問(wèn)題的規(guī)定。

而現(xiàn)在，《外商投資法》只解決外商投資行為當(dāng)中的某些特別問(wèn)題，不再涉及企業(yè)組織關(guān)系上的問(wèn)題，所以立法性質(zhì)發(fā)生了很大的變化。因此，在名稱上，它的名字不再是“企業(yè)法”，而是《外商投資法》。

與 《公司法》 進(jìn)行銜接

中國(guó)新聞周刊：“外資三法”制定于二三十年前，出現(xiàn)了與《公司法》等法律法規(guī)不一致的現(xiàn)象。那么，作為未來(lái)外商投資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，《外商投資法》應(yīng)該如何與之銜接?

趙旭東：這個(gè)銜接問(wèn)題很早就存在，當(dāng)時(shí)立法對(duì)這個(gè)問(wèn)題也有所規(guī)定。最初，在制定三部外商投資企業(yè)法之時(shí)，中國(guó)還沒(méi)有《公司法》。后來(lái)，1993年，中國(guó)公布第一部《公司法》的時(shí)候，就存在外商投資的公司如何適用這部法律的問(wèn)題。

彼時(shí)，《公司法》作了規(guī)定，如果外商投資的企業(yè)是有限責(zé)任公司，那么它也要適用《公司法》的規(guī)定;但是如果外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，或者規(guī)定的與《公司法》不一致的，就要適用外商投資企業(yè)法。

隨著中國(guó)開(kāi)放的深入，客觀上需要企業(yè)組織法的統(tǒng)一，這就要求外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)在組織法上能夠保持一致，而不再為外商投資企業(yè)單獨(dú)制定一套企業(yè)法規(guī)范。

很早學(xué)界就在呼吁“外資三法”的合一并與《公司法》合并的問(wèn)題。可以說(shuō)，十幾年來(lái)，學(xué)界一直在研究考慮這個(gè)問(wèn)題。

目前二審的《外商投資法》的立法，對(duì)法律分工作了更明確的安排，這更有利于對(duì)外商投資企業(yè)組織關(guān)系的法律調(diào)整。待到《外商投資法》通過(guò)之后，外商投資企業(yè)的組織關(guān)系就完全適用《公司法》了。

中國(guó)新聞周刊：在銜接過(guò)程中，需要《公司法》作一些新的調(diào)整和修正嗎?

趙旭東：《公司法》本身處于不斷地發(fā)展和完善過(guò)程中，從1993年制定，在2005年進(jìn)行一次比較大的修改，后來(lái)2013年又作了一次局部的修改。通過(guò)兩次比較大的修改和中間幾次技術(shù)性的修正，應(yīng)該說(shuō)《公司法》更直接地反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和中國(guó)對(duì)外開(kāi)放的需要。

《公司法》的很多制度規(guī)則，也都借鑒吸收了國(guó)外公司法最新發(fā)展的成果，與各國(guó)公司法的制度有更多的銜接。

目前，《公司法》也面臨著進(jìn)一步完善的需要，現(xiàn)在全國(guó)人大常委會(huì)已經(jīng)將《公司法》的修改列入未來(lái)五年的立法規(guī)劃中，接下來(lái)要啟動(dòng)對(duì)《公司法》的修改。

《公司法》當(dāng)中沒(méi)有專門(mén)對(duì)外商投資企業(yè)另作特別的規(guī)定，公司法的條款統(tǒng)一適用于所有內(nèi)資和外資的企業(yè)。

打消外商的疑慮和擔(dān)憂

中國(guó)新聞周刊：在你看來(lái)，《外商投資法》的制定有哪些必要性?

趙旭東：可以說(shuō)是非常必要的，就像《外商投資法》開(kāi)頭確立的立法宗旨和目的一樣，具有特別的作用。

首先要擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放，其次要促進(jìn)外商投資，第三要保護(hù)外商投資的合法權(quán)益。這三方面，既是立法目的，又是重要作用。在這部法律制定之前，“外資三法”同樣承擔(dān)著這樣的使命和責(zé)任。在中國(guó)改革開(kāi)放步入新階段之后，需要法律在這些方面發(fā)揮獨(dú)特的作用。

因?yàn)橥鈬?guó)投資者到中國(guó)投資，他們特別要求中國(guó)政府能夠?qū)λ麄兒戏?quán)益給予法律的保護(hù)。也只有通過(guò)這種有效的保護(hù)，才能吸引更多的外商到中國(guó)進(jìn)行投資，這也是我們國(guó)家進(jìn)一步促進(jìn)對(duì)外開(kāi)放的基本國(guó)策。我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到目前階段，依然需要進(jìn)一步的改革開(kāi)放。在這樣的形勢(shì)下，《外商投資法》的制定就有著新的時(shí)代新的使命和責(zé)任。

近些年來(lái)，中國(guó)對(duì)外的經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)生了很大的變化，其中特別是面臨著西方國(guó)家與中國(guó)的貿(mào)易紛爭(zhēng)和沖突。在這種情況下，如何更充分、更明確地表明中國(guó)對(duì)外開(kāi)放的態(tài)度，如何進(jìn)一步地推動(dòng)外商對(duì)中國(guó)的投資，如何打消外商對(duì)中國(guó)投資環(huán)境的疑慮和擔(dān)憂?我國(guó)政府的對(duì)外經(jīng)濟(jì)政策有很多的宣傳，但這跟法律所起到的作用是不一樣的。外商不僅需要我國(guó)政府明確的外資政策，更需要一種法律的保障。從這點(diǎn)來(lái)說(shuō)，《外商投資法》的制定更有著突出的現(xiàn)實(shí)的意義。

中國(guó)新聞周刊：在你看來(lái)《外商投資法》的立法邏輯是什么?

趙旭東：立法思想首要任務(wù)是明確中國(guó)要進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放，同時(shí)要合理地確立《外商投資法》的任務(wù)和目標(biāo)，使其與其他法律保持合理的分工，主要任務(wù)則是針對(duì)外商特別關(guān)切的一些法律問(wèn)題作出比較徹底明確的規(guī)定。其中包括投資審批問(wèn)題、知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題、技術(shù)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題等，都是外商最關(guān)心的問(wèn)題，《外商投資法》對(duì)此都盡可能給予了直接的回應(yīng)。

中國(guó)新聞周刊：關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓，原來(lái)“外資三法”有“國(guó)家鼓勵(lì)舉辦技術(shù)先進(jìn)的外資企業(yè)”條款，但在《外商投資法》已經(jīng)沒(méi)有這個(gè)條款。對(duì)此，你怎么看待?

趙旭東：可以說(shuō)，這是改革開(kāi)放以來(lái)的一個(gè)基本的外資政策，一方面要吸收外國(guó)的資金，同時(shí)要引進(jìn)外國(guó)的先進(jìn)技術(shù)，促進(jìn)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這也是改革開(kāi)放一個(gè)成功經(jīng)驗(yàn)。

當(dāng)然，中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)在，西方國(guó)家對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式和對(duì)外開(kāi)放政策有他們的考慮。面對(duì)中國(guó)的崛起，他們也有自己的對(duì)策，這確實(shí)影響了中國(guó)進(jìn)一步吸收引進(jìn)國(guó)外技術(shù)，包括在技術(shù)領(lǐng)域跟國(guó)外的合作，這是中國(guó)必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。

過(guò)去，我國(guó)特別強(qiáng)調(diào)對(duì)先進(jìn)技術(shù)的引進(jìn)，希望外國(guó)投資者不僅有資金，也能有技術(shù)，但是這樣一種要求，可能引起西方國(guó)家商業(yè)組織的疑慮和擔(dān)憂，甚至對(duì)抗，這些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題必須考慮。

《外商投資法》審時(shí)度勢(shì)，根據(jù)最新情況進(jìn)行修改，在這方面做一些相應(yīng)的調(diào)整。實(shí)際上，中國(guó)從來(lái)就不是強(qiáng)迫轉(zhuǎn)讓技術(shù)，只是鼓勵(lì)和希望引進(jìn)更多先進(jìn)技術(shù)。但是，現(xiàn)在有人指責(zé)或是認(rèn)為中國(guó)強(qiáng)迫轉(zhuǎn)讓技術(shù)，因此，立法的重要考慮也是希望通過(guò)法律明確的規(guī)定來(lái)糾正這種說(shuō)法和打消不必要的疑慮。

一審稿和二審稿變化不大

中國(guó)新聞周刊：《外商投資法》的起草過(guò)程經(jīng)歷了哪些重大變化?

趙旭東： 《外商投資法》擬定草案的時(shí)候，我參與過(guò)座談?dòng)懻摵驼髑笠庖?jiàn)。幾年前起草的《外國(guó)投資法》草案與現(xiàn)在《外商投資法》草案相比，有些內(nèi)容作了比較大的刪減，原有的外資審查、直接控制、間接控制、VIE結(jié)構(gòu)等一些問(wèn)題的規(guī)定被刪除了。同時(shí)原來(lái)草案對(duì)外資管理的規(guī)定也比現(xiàn)在草案要更細(xì)致，而現(xiàn)在草案更多地強(qiáng)調(diào)促進(jìn)和保護(hù)，管理的東西盡可能地少，也盡可能地簡(jiǎn)單。

中國(guó)新聞周刊：對(duì)比去年12月前的一審稿，今年1月末審議二審稿在你看來(lái)有哪些新的變化?

趙旭東：一審稿和二審稿，我覺(jué)得沒(méi)有太大的變化。因?yàn)樽鳛椤锻馍掏顿Y法》的草案，全國(guó)人大的審議時(shí)間非常短。第一次審議是去年12月底，第二次審議是今年1月底，3月份的大會(huì)可能進(jìn)行第三次審議通過(guò)，整個(gè)立法過(guò)程非常短。

對(duì)比一審稿，二審稿的變化不多，修改的內(nèi)容主要是對(duì)一些概念作了更精確地界定，對(duì)有些事項(xiàng)規(guī)定得更為嚴(yán)謹(jǐn)，如負(fù)面清單和國(guó)民待遇的問(wèn)題。

反壟斷審查條款是二審稿新增的問(wèn)題，也是征求意見(jiàn)過(guò)程有關(guān)方面建議加以規(guī)定的重要問(wèn)題。近年來(lái)，中國(guó)企業(yè)到境外投資，經(jīng)常遇到反壟斷的審查。在西方國(guó)家，他們企業(yè)的投資行為也經(jīng)常受到反壟斷審查。應(yīng)該說(shuō)，反壟斷審查是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下一個(gè)很重要的投資審查制度。尤其涉及跨境投資的時(shí)候，大部分國(guó)家都有這方面的規(guī)定?！锻馍掏顿Y法》對(duì)此加以規(guī)定是必要和合理的。

中國(guó)新聞周刊：在征詢意見(jiàn)的座談會(huì)上，針對(duì)相關(guān)條款爭(zhēng)論多嗎?

趙旭東：座談會(huì)上更多討論的是如何完善條款，如何規(guī)定得更準(zhǔn)確，但沒(méi)有太多實(shí)質(zhì)性的分歧。

為什么?因?yàn)檫@個(gè)法律本身就是一個(gè)綱要性的、原則性的規(guī)定，是一種政策宣示性的規(guī)定，因此各方對(duì)此并無(wú)太多爭(zhēng)論。

尤其是為了推動(dòng)對(duì)外開(kāi)放，各方都希望立法規(guī)定盡可能寬松一些，更簡(jiǎn)單一點(diǎn)。在這樣的共識(shí)之下，法律條款上就沒(méi)有太多的爭(zhēng)議問(wèn)題。

關(guān)鍵詞： 外商投資法 外國(guó) 投資者